DESPRESTIGIO SUPREMO II: COMENTARIOS Y DESCALIFICACIONES (REALIZADAS POR LOS PROPIOS EXCELENTISIMOS MAGISTRADOS) A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL IMPUESTO DE ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS

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Transcurrida una semana desde la publicación de la polémica sentencia que atribuye la obligación de pago de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (en adelante IAJD) al prestatario hipotecado, y tras su atenta lectura (que recomendamos para el divertimento del lector, incluso como lego en derecho) ratificamos nuestra opinión y comentarios expresados en nuestro anterior análisis del la mala solución adoptada, no resolviendo ninguno de los problemas que exponíamos, con enorme daño a los principios de confianza, seguridad jurídica, e igualdad y al propio prestigio del alto Tribunal. Y aras de su mejor compresión, nada mejor que traer a colación las explicaciones y, también las ilustrativas descalificaciones vertidas, que las hay y en abundancia, tanto por los ponentes de la sentencia mayoritaria (15), como de los votos particulares (13).

Ya anunciamos que es difícil sintetizar la (in)meritada sentencia, pero que en nuestra opinión, desde luego, nos parecen mucho mas fundados y motivados los votos particulares que los de la opción vencedora, tanto por forma como por fondo, y que habida cuenta que la polémica sentencia no resuelve el problema, y que casi con toda seguridad se planteará batalla en el Tribunal Constitucional (la parte recurrente) y en Tribunal de Justicia de la Unión Europea, habrá que seguir pleiteando y reclamando estos gastos en los tribunales en base a la abusividad de su imposición, que, por cierto, ya algún valiente Juzgado los ha concedido aun tras la sentencia del TS, sobre la base de su desacierto y la reforma legal operada (no sin cierto populismo) que ahora establece que el sujeto pasivo es la entidad bancaria.

Así, comenzando por la pírrica decisión mayoritaria que vuelve a la anterior Jurisprudencia (que como veremos no es tanta y si es muy anterior) de considerar el sujeto pasivo del IAJD al prestatario hipotecado, manifiesta la Sentencia que no es admisible el cambio jurisprudencial (¿!) porque admitir un cambio jurisprudencial sin que haya habido ninguna modificación normativa ni fáctica y sin que se aduzca para fundarla ningún principio jurídico que no haya sido tenido en cuenta con anterioridad, sino tan sólo una diferente interpretación de las mismas normas y principios jurídicos por la nueva composición del Tribunal, puede llevar al arbitrismo judicial” por ello, dicen, la interpretación de las sentencias “divergentes” invierte la lógica hermenéutica al determinar el sujeto pasivo del impuesto de un negocio complejo como lo es el préstamo hipotecario, partiendo de un entendimiento fragmentario de la Ley …”

Señala el Tribunal que tampoco resulta acertado el razonamiento de las sentencias discrepantes en relación con el último inciso del artículo 29 del Texto Refundido, referido al interés en la expedición del documento….” con argumentos muy poco sólidos en nuestra opinión, pues resulta evidente a quien beneficia la inscripción del documento que hace la hipoteca ejecutable, y concluye, ya librándose el Tribunal de toda moderación, con la dura reprimenda a los discrepantes señalando que “En conclusión, lo discutible del criterio adoptado por la Sección en la determinación del sujeto pasivo del impuesto, …; la existencia de una jurisprudencia constante y, a la postre, uniforme de las Salas de lo Civil y de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal sobre la cuestión jurídica abordada por la Sección Segunda en un sentido radicalmente contrario al concluido por ésta; la ausencia de factor extrínseco alguno o de realidades jurídicas diferentes a las que ya fueron tenidas en cuenta tanto por las sentencias de este Tribunal Supremo como por los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en una jurisprudencia inveterada y sin fisuras; la absoluta pertinencia en pro de la seguridad jurídica y de la propia noción de jurisprudencia de mantener en tales circunstancias la jurisprudencia existente por encima del criterio subjetivo de quienes componen un órgano colegiado en un determinado momento; y la circunstancia conforme a la cual, habida cuenta de la evidente dificultad interpretativa de los preceptos implicados, de la que da buena prueba el resultado mismo de este Pleno, la definitiva determinación del sujeto pasivo haya de responder a una opción de política legislativa que será igualmente válida desde el punto de vista constitucional, como ya se ha constatado, determinan que este Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo no pueda asumir ni, por tanto, ratificar el cambio jurisprudencial tan inopinado como radical como ha sido el acometido por la Sección Segunda de esta Sala….”

Y además, el Supremo pasa casi de largo sobre la nulidad del artículo 68.2 del Reglamento del impuesto, refiriendo que “Carece de relieve para la resolución de los recursos conocidos por este Pleno el hecho innegable de que el artículo 68.2 del Reglamento haya resultado anulado por las tres sentencias firmes de 16, 22 y 23 de octubre de 2018 de las que nos apartamos”. ¿Carece de relieve cuando es la interpretación que ha sido anulada? ¿en serio? Tal es el nivel.

Vayamos con los VOTOS PARTICULARES, que con mayor vehemencia y acritud (en algunos de ellos) dan fe de la batalla seguida, y de las que quedan por venir. Y que en los que los propios excelentísimos magistrados no se acusan de prevaricación por poco, porque eso ya estaría muy feo.

Muy ilustrador es el del Magistrado D. José Manuel Sieira Míguez, que señala que “Obviando que el acuerdo del Sr. Presidente de la Sala, de fecha 22 de octubre de 2018, se limita a afirmar que se considera necesario para la administración de Justicia a la vista de la cuestión litigiosa suscitada que reviste transcendencia general, lo que en mi opinión constituye una afirmación genérica predicable de la inmensa mayoría de los recursos de que conoce esta Sala y por tanto cuestionable que cumpla la exigencia de justificación tal y como ha sido entendida por esta Sala en auto del Pleno de 26 de febrero de 2008, el análisis ha de partir del hecho de que desde una perspectiva orgánico-procesal el funcionamiento normal de la Sala, como ya antes apuntaba, lo es en Secciones que responden a criterios de especialización y eficacia tendentes a garantizar una unidad de criterio en cuanto al fondo de las cuestiones debatidas y un mayor acierto en las decisiones, en tanto que el funcionamiento en Pleno resulta excepcional y solo procede cuando se cumple el requisito objetivo del artículo 197 LOPJ, el interés para la administración de Justicia, es decir para una mejor dispensación de la tutela judicial efectiva o, dicho de otro modo, para mejor administrar Justicia”. (…) “una vez fijada la doctrina por la Sección competente, sin que exista contradicción entre distintas resoluciones de la misma, la administración de Justicia ya habrá tenido lugar y la tutela judicial habrá sido dispensada mediante una sentencia firme del Tribunal Supremo cuyo valor jurisprudencial es igual, ni mayor ni menor, que el de las sentencias dictadas por el Pleno de la Sala.” “En el caso a que se refiere este voto particular no estamos ante cuestiones transversales, ni ante un supuesto en el que exista contradicción con sentencias anteriores de la misma Sección o del Pleno de la Sala. Existe un cambio de criterio motivado y explicito que es justamente lo contrario a la contradicción. Es algo previsto en la norma, perfectamente constitucional y conforme con el artículo 14 de la Constitución. Tampoco es posible sostener, con un mínimo rigor jurídico, que pueda haber contradicción entre la jurisprudencia de la Sala 3ª y la de la Sala 1ª en materia tributaria, cualquier pronunciamiento que la segunda pueda efectuar en la materia lo será únicamente con carácter de pronunciamiento prejudicial, sin valor de jurisprudencia y sin efecto fuera del proceso concreto en que se produzca (articulo 42.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Mi discrepancia, por tanto, en este punto con la sentencia mayoritaria es absoluta. Así las cosas, entiendo que en el caso que nos ocupa no se cumple el requisito objetivo del articulo 197 de la LOPJ, interés para la administración de Justicia la forma y premura en que la avocación a Pleno ha tenido lugar no resulta indiferente a la hora de resolver el recurso de casación que nos ocupa, salvo que se olvide el igual valor de la jurisprudencia de las sentencias emanadas del Pleno y de las Secciones, así como que el principio de lealtad y confianza institucional entre estas y aquel opera en ambas direcciones, cuestión esta a la que me referiré más adelante.”

“No cabe confundir la avocación a Pleno con un remedio para decidir si un cambio jurisprudencial debe ser o no confirmado (nota informativa del Presidente de la Sala de 19 de octubre de 2018) o, dicho en otras palabras, revisar, confirmar o modificar la jurisprudencia establecida por la Sección competente.” … “Admitir la posibilidad de que el Pleno de la Sala pueda revisar, confirmar o modificar esa jurisprudencia, sin que se de alguna de las circunstancias a que antes nos hemos referido al hablar del requisito objetivo que el artículo 197 de la LOPJ establece para la avocación de un asunto al Pleno, más aún con la inmediatez que en este caso se produce sin que exista contradicción entre las sentencias de la Sección una vez se ha producido el cambio jurisprudencial expreso y motivado, atenta no sólo contra el valor reforzado que con el nuevo recurso de casación quiere dar el legislador a la jurisprudencia, sino también contra seguridad jurídica que las sentencias firmes del Tribunal Supremo deben llevar aparejada por su propia naturaleza y contra el principio de confianza legitima.

Si el propio Tribunal Supremo pone en cuestión el valor de su jurisprudencia, como podrá pedirse el respeto a la misma por los Juzgados y Salas de lo Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.

El cambio jurisprudencial que se ha producido por la sentencia de la Sección Segunda de 16 de octubre, analizado desde la perspectiva del artículo 3.1 del Código Civil, está, en mi opinión, a diferencia de lo que se dice en la sentencia mayoritaria, plenamente justificado. La sentencia está motivada, fundada en Derecho y sus tesis compartidas, como reconoce incluso la sentencia mayoritaria, por una parte de la doctrina científica y académica, explicita el cambio jurisprudencial e incluso es respetuosa con la jurisprudencia anterior.”

Desde luego la critica de como se ha gestionado la convocatoria del pleno es demoledora, pero no lo son menos las razones de fondo del asunto. Así, refiere el magistrado que la Sentencia de 16 de octubre “fue calificada en el Pleno como una buena sentencia construida con argumentos sólidos, algo que esta también reconoce respeto de la jurisprudencia vigente hasta el momento en que se publica la de 16 de octubre y las dos que le siguen, de manera que en modo alguno ni una ni otra pueden ser calificadas, por usar palabras utilizadas en el Pleno, como un dislate jurídico. No es una novedad el abandono por esta Sala de interpretaciones mantenidas durante muchos años y no ha sido necesario para que se produjera que concurrieran acontecimientos extraordinarios ni cambios legislativos. Cuando lo ha hecho fue suficiente que, con motivo de un recurso, los magistrados que conocían de él concluyeran que había un entendimiento más correcto de los preceptos legales o reglamentarios distinto del que se venía sosteniendo hasta ese momento. Y esa nueva consideración de los textos jurídicos la pudieron hacer los mismos magistrados que hasta entonces habían sostenido una solución diferente u otros nuevos o una Sala en que hubiera de los unos y de los otros. Exactamente lo mismo cabe hacer ahora, de manera que cualquier Sección puede variar su jurisprudencia. Ninguna dificultad existe para aceptar que en cualquier momento se puede someter al Pleno de la Sala la corrección de una doctrina sentada por una Sección si fuera errónea. Ahora bien, cuando la contraposición se mueva entre una solución posible y otra que se tiene por preferible, se ha de evitar que en el curso de unos pocos días el Tribunal Supremo afirme una cosa y su contraria, desdiciéndose, porque entonces no transmitirá a la sociedad la imagen de que hace justicia sino la de que siembra desconcierto. En estas condiciones, en recursos de contenido idéntico a los ya resueltos, con las mismas partes y ahora a falta del único precepto que atribuía al prestatario la condición de sujeto pasivo del impuesto, pues ha sido anulado, el Pleno de la Sala no podía corregir la interpretación de la Sección Segunda sin grave daño a la seguridad jurídica ni muy serio quebranto de la posición constitucional del Tribunal Supremo. El órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo en materia de garantías constitucionales no puede decir una cosa el 16 de octubre y otra radicalmente opuesta el 6 de noviembre simplemente porque se considere preferible una interpretación a la otra.”

Otros votos particulares remiten al de Nicolás Maurandi Guillén. “El respeto a la función que se nos ha confiado, el respeto que debemos al propio Tribunal Supremo y a los ciudadanos a los que sirve debió haber llevado a la Sala, una vez que se vio en la tesitura de hacerlo, a resolver este recurso del modo en que ya lo hizo la Sección Segunda. Es decir, en los términos que explica el voto particular del Excmo. Sr. don Nicolás Maurandi Guillén.” Voto éste mas comedido y que con gran rigor técnico desmonta los pobres argumentos esgrimidos en la sentencia mayoritaria.

Otros votos aluden a la interferencia legislativa del Supremo, pues una vez anulado el art 68.2 del Reglamento no puede desbordar los límites de interpretación de las normas tributarias asumiendo funciones propias del poder legislativo.” e incluso indican que el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, con carácter previo a dictar sentencia en el presente recurso de casación, debió haber adoptado la decisión de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”

Y no podemos acabar sin hacer un largo excurso sobre el voto de Don Francisco José Navarro Sanchís, al que otros se adhieren, por la demolición que realiza de la sentencia mayoritaria. Así, comienza señalando, expresamente “el desapacible tono empleado en las sentencias de las que discrepo.”

Causan extraordinaria preocupación, principalmente en la vertiente institucional, los sorprendentes derroteros que ha tomado este asunto y que, como era previsible, no podían tener otro desenlace que estas tres sentencias frente a las que se expresa este voto, fruto natural de aquéllos.

Esta es la primera vez en la historia del bicentenario Tribunal Supremo en que, de un modo indisimulado, se convierte un recurso de casación, que el pleno de la Sala Tercera estaba llamado a resolver, en otra cosa distinta y sustancialmente peor: en un desinhibido repertorio de medias verdades, desahogos verbales y argumentación poco rigurosa, por el que se desplaza el centro del enjuiciamiento, que debería encontrarse en las sentencias de instancia de cuya casación se trata, para situarlo, de forma indebida, en la doctrina jurisprudencial creada por la Sección Segunda de la Sala en sus tres sentencias de 16, 22 y 23 de octubre de 2018.

Expresado con otras palabras, surge con evidencia de su lectura que el insólito pleno a que fuimos convocados, rematado ahora con estas tres sentencias tras una serie notoria de peripecias varias que son conocidas por todos -gracias, entre otras razones, a la siempre indeseable costumbre de la filtración de sus detalles, incluso más triviales, a los medios de comunicación-, ha sido el escenario en que se ha representado una suerte de auto de fe contra la doctrina jurisprudencial de la sección segunda y, sin reparo alguno, contra la tarea de juzgar afrontada por todos sus componentes, la cual no es, no puede ser, de menor entidad, calidad o valor que la de aquéllos que, por medio de estas sentencias, nos tratan de reconvenir, siempre que partamos como presupuesto indeclinable de la capital idea de que el juez vale lo que sus argumentos. Esa mutatio de hecho que han experimentado las sentencias en relación con el objeto casacional -ya embrionariamente presente en la nota de prensa por la que tuvimos ocasión de conocer los magistrados la avocación al pleno-, que no puede ser discutida si observamos lo acontecido, denota, para comenzar, una inaceptable falta de respeto hacia los verdaderos protagonistas de los recursos de casación, las partes que intervienen en él, a quienes se ha convertido, a su pesar, en convidados de piedra que asisten a un espectáculo poco edificante y ajeno a ellos. La decisión de estos recursos prescinde, ahora lo podemos ver, de las sentencias de instancia, que son el auténtico objeto de la impugnación, y prescinde también del análisis de las pretensiones y motivos esgrimidos por las partes, a las que sólo se alude de forma tangencial, en los antecedentes de hecho y en los fundamentos de derecho, porque el verdadero designio que preside las resoluciones es dar cauce a una reprimenda inaudita a una de las secciones de la Sala, la sección segunda, en el ejercicio de su estricta función jurisdiccional, por razones tan fogosamente manifestadas, que causan gran desconcierto y perplejidad cuando se leen en una sentencia del Tribunal Supremo.”

Y continua: no se encuentran precedentes, que se conozcan, ni en los repertorios de jurisprudencia ni en las bases de datos, de resoluciones tan inmoderadas ni tan desviadas de su naturaleza propia. Más extraño aún es que esa nueva e indeseable práctica cinegética la inaugure el pleno de una de las salas del Tribunal Supremo en su actividad netamente jurisdiccional, porque si ya es deplorable el enfoque general dado a las sentencias, más aún lo es cuando proviene del Alto Tribunal, vértice de la pirámide judicial española y llamado por ello especialmente a dispensar a los ciudadanos y, en particular, a los demás jueces y tribunales, un exquisito comportamiento en que, desde luego, impere el razonamiento sobre el exabrupto. Así ha sido durante más de doscientos años y no nos parece que sea momento de soslayar ahora esa necesaria observancia, inherente a la función misma de juzgar y, en particular, a la formación de jurisprudencia, que ha de tener tanto de prudentia como de iuris, si es que el derecho no exige por fuerza la prudencia en todo caso.

Es virtud propia de jueces, que por lo general es asimilada en los primeros años de carrera profesional, en la soledad del juzgado de pueblo, la de mostrar cortesía a las partes en el proceso y, en mayor medida aún, en sus resoluciones. De hecho, nuestra ley orgánica reguladora corrige disciplinariamente las faltas de respeto o consideración en que incurran aquéllos, incluso las dirigidas a colegas que han desempeñado una actividad. El problema esencial que debemos afrontar guarda relación necesaria e íntima con valores jurídicos fundamentales que laten en la llevanza de este asunto y que, en mi opinión, se han visto muy gravemente comprometidos: la independencia judicial -que parece maniatada por la posibilidad de una súbita y discrecional irrupción del pleno revisor-; la confianza que el Tribunal Supremo ha de inspirar a todos los juzgados y tribunales, a los demás teóricos y prácticos del Derecho y al conjunto de los ciudadanos; y el valor de la jurisprudencia formada por un tribunal imparcial, especializado, según las leyes procesales, en la materia sobre la que se pronuncia, que ha actuado conforme a la ley -fuente nuclear de esa confianza depositada-, tarea que es elemento sustancial, a su vez, de la seguridad jurídica como principio vital propiciador de la justicia.

Sería impensable, creo firmemente, en las demás Salas de este Tribunal Supremo, que aconteciera algo remotamente parecido a lo sucedido aquí: que el presidente respectivo, por propio imperio, decidiera convocar un pleno para revisar la jurisprudencia recién establecida en el seno del Tribunal, cuando se percibiera a posteriori la grave transcendencia económica y social del fallo estimatorio o la existencia de un cambio jurisprudencial explícitamente previsto entre las posibilidades manejadas en la sentencia.”

Las circunstancias y los términos de la convocatoria del pleno hacían pensar, no de un modo implícito ni dudoso, en una terminante llamada a la rectificación o enmienda de la jurisprudencia establecida en la sentencia de 16 de octubre de 2018, primera de las tres antes votadas y luego publicadas.

Basta para llegar a tal conclusión, simplemente, con reseñar sus datos más concluyentes: la suspensión de asuntos iguales pendientes de votación y fallo; el fundamento en el giro radical operado; la expresa alusión a la enorme repercusión económica y social; y sobre todo, la clara posibilidad de cambiar la doctrina de la sección segunda, pues la avocación se efectúa “a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado”. La circunstancia apremiante de que tal avocación fuera conocida por los magistrados llamados a conformar el órgano plenario sólo a través de la prensa, así como la inmediatez de la nota -apenas un día tras la notificación de la primera sentencia-, llevan a pensar, sin dificultad, en una convocatoria urgente y apremiante para pronunciarse de nuevo, confirmando o no, el giro jurisprudencial. En esa fulminante decisión está implícito, pero no oculto, un designio de desplazar a la sección segunda en el conocimiento de asuntos idénticos a otros fallados y, aún, cabe añadir, un propósito punitivo a ésta, extensible a las personas de sus componentes.

Desgraciadamente, los términos de las sentencias avalan esa impresión inicial.

Es claro, además, que la enorme repercusión económica y social advertida en ese preciso momento está asociada al sentido estimatorio del fallo, del que tal resonancia es indisociable; y que la transcendencia social ya fue valorada, como luego veremos, en el propio auto de admisión, lo que pudo ser advertido entonces por la sección de admisión que lo adoptó como un claro indicio.

Llama la atención, no la propuesta en sí, ni tampoco el resultado de su sometimiento al pleno, sino la escasa convicción que muestran quienes, en el intervalo de apenas unos minutos, votaron primero en favor de tal estimación de los recursos y, finalmente, de la desestimación de los recursos de casación.

A la vista de tales circunstancias, contrasta muy notablemente la brusquedad argumental exhibida contra las sentencias de octubre último -en tanto se defiende a capa y espada que la única solución digna, correcta y posible es la finalmente adoptada por el pleno- con la exigua firmeza de convicción revelada al votar una cosa y su rigurosamente contraria en el margen de sólo escasos minutos. Tal actitud voluble encarna, en expresión tristemente célebre, un giro radical de muy complicada justificación.”

(…) “no cabe acoger la impresión, un tanto impremeditada, de que el criterio anterior de la sección segunda sobre el sujeto pasivo del IAJD en las escrituras notariales de préstamo hipotecario, no sólo era constante y reiterado -con expresiones recientes-, sino que su revisión, aun formalmente autorizada en el auto de admisión, que con pudor se oculta, supone poco menos que un atropello a la razón.” “A ese respecto, se puede facilitar un dato incontestable: la última sentencia que aborda ese tema del sujeto pasivo del impuesto data de 2006. Son muy escasos, en general, los pronunciamientos sobre la cuestión, por una razón evidente: la exigencia de un mínimo de cuantía del asunto -cifrada en 600.000 euros-, los dejaba fuera, sistemáticamente, del control casacional. Piénsese, por ejemplo, que el tipo de gravamen, para la parte variable de la cuota, oscila entre el 0,5 y el 1,5 % de la base imponible, según cada comunidad autónoma cesionaria, equivalente a la cantidad en que se cifra la responsabilidad del deudor hipotecario en caso de ejecución.

Como, según reiterada jurisprudencia, era la cuota tributaria la que determinaba la cuantía casacional (artículos 41 a 43 LJCA), se precisaba una base imponible entre 40 y 120 millones de euros para arrojar una cuota -aplicando el tipo-, que superase el umbral del artículo 86.2.b) LJCA, elevado a 600.000 euros en la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal. Ni una sola sentencia hay, por tanto, sobre la materia, desde esa última fijación de la summa gravaminis.

Es ahora, con el nuevo recurso de casación, cuando los asuntos pueden acceder a la fiscalización casacional al margen de su cuantía litigiosa, como es el caso. En esta serie de asuntos idénticos, con el propósito explícito, en los autos de admisión, de aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial existente en torno al artículo 29 del Texto Refundido. Esta consideración, enojosa para los artífices de las sentencias, que pasan por ella con disimulo, habilitaba, sin límites sustantivos, para interpretar el indicado precepto, en relación con los artículos 8 y 15 del TR. Si el designio de los autos unánimes era el de revisar, pero no tanto, bien podrían haberlo sostenido razonadamente en tales resoluciones.

Para afrentarnos con su superioridad autoatribuida, los redactores de las sentencias recriminan nuestro criterio con esta humorada:

“…Sin embargo, de ello no cabe extraer la consecuencia de que el legislador haya querido hacer prevalecer a efectos tributarios a la hipoteca -lo accesorio- frente a lo principal -el préstamo-, presupuesto equívoco del que parte la construcción contenida en las sentencias de la Sección Segunda, además de contrario a la doctrina jurisprudencial que de manera reiterada se ha venido exponiendo. En efecto, no deja de causar perplejidad que la determinación de la base imponible sirva para discernir la naturaleza jurídica de un negocio jurídico, el hecho imponible y, en definitiva, la determinación del sujeto pasivo de un impuesto, cuando el legislador fiscal no ha definido legalmente lo que ha de entenderse por préstamo con garantía hipotecaria en el impuesto de actos jurídicos documentados, por lo que, como ya se ha puesto de manifiesto más arriba, son las normas del Derecho civil conforme a las cuales ha de ser determinado, en cuya concepción se basa la jurisprudencia que de modo tan radical como abrupto se ha pretendido cambiar”.

El argumento, que causaría estupor leído en textos de otra naturaleza, avergüenza si se lee en una sentencia del Tribunal Supremo. Al margen de la aportación nueva de que se critique una jurisprudencia por contraria a la doctrina jurisprudencial, la perplejidad que expresan esas sentencias sería fácil de corregir si se lee con alguna detención lo que hemos dicho a propósito de esta cuestión:

El modo legal de cuantificar la base imponible, acertado o no, responde, a nuestro entender, a que el aspecto principal (único) que el legislador ha previsto a tal efecto en el artículo 30 es la hipoteca, pues esos conceptos (intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento, etc.) sólo nutren la base imponible al incorporarse a la escritura pública de constitución de hipoteca, porque son las partidas o conceptos que permitirán al acreedor ejercitar la acción privilegiada que el ordenamiento le ofrece (pues la acción del 130 LH solo podrá ejercitarse

“… sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento…”).

Cabría añadir una segunda reflexión incorporada en nuestra doctrina y orillada completamente en las sentencias: si analizamos el artículo 30.1 TR desde la perspectiva de la capacidad contributiva, es claro que la que aquí se pone de manifiesto, a tenor de su redacción, no es la del prestatario (que sólo ha recibido el

préstamo y que se obliga a su devolución y al pago de los intereses, por lo que su capacidad económica habría de ser cifrada en la capacidad de endeudamiento, pero no más allá), sino la del acreedor hipotecario (único verdaderamente interesado en que se configure debidamente el título notarial inscribible y se inscriba adecuadamente en el Registro de la Propiedad).

La correcta interpretación del artículo 29 TR ( “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”) abona la tesis que defendemos, puesto que es la escritura pública, como título inscribible en el Registro de la Propiedad, la que prepara al acreedor como adquirente de un derecho real, al ser el único de los dos que necesita imperiosamente esa inscripción para la obtención de su derecho. (…)

Merece la pena detenerse, además, en el concepto de interés (…en cuyo interés se expidan) que es esencial en este caso porque puede también ser un elemento indicativo de capacidad económica que utilice el legislador para determinar quiénes sean los obligados tributarios. (…)

Desde esta perspectiva, … , puede ser objeto de debate, de corrección o de cambio, pero jamás de ridiculización- que el beneficiario del documento notarial que nos ocupa no es otro que el acreedor hipotecario, (…)”

Ciertamente, conocer los rudimentos del Derecho Tributario lleva algún tiempo, de modo que el escaso plazo concedido para que los miembros de la Sala Tercera pudieran estudiar y formarse opinión en el asunto que nos ocupa ha podido llevar a algunos de sus miembros a alcanzar conclusiones poco reflexivas.

Y sobre los discutidos pronunciamientos del Tribunal Constitucional señala con acierto que éste “resuelve inadmitir las cuestiones planteadas sin llevar a cabo una interpretación de la legalidad ordinaria sobre quién debería ser considerado sujeto pasivo del impuesto al que ahora nos referimos, aspecto que, por otra parte, no había sido presentado como polémico en aquellas cuestiones.”

En fin, que el prestigio del Tribunal no ha sido nunca especialmente Supremo, pero a raíz de la sentencia queda por los suelos al parecer quedar afectada la independencia judicial por superiores intereses (esa es a la impresión que da al ciudadano).

Y esto es solo un pequeño extracto y resumen de la sentencia, pero si el lector ha llegado hasta aquí tragándose éste tostón de puyas, le animamos a que, al menos consulte para reclamar dicho IAJD junto con el resto de los gastos de la inscripción de la hipoteca, como notariales, de gestores o registro, que esos, si no que no hay duda de su procedencia. Y probablemente en el futuro, también dicho impuesto sea atribuido con carácter retroactivo a la entidad bancaria. Todo llegará.

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