DESPRESTIGIO SUPREMO: COMENTARIOS A LA RECTIFICACION DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE QUIEN DEBE ABONAR EL IMPUESTO DE ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS

A estas alturas, ya es bien conocida la (insólita y sorprendente) solución dada por el Tribunal Supremo a la cuestión de quien debe abonar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD, de 0,5 a 1,5 del préstamo hipotecario), en la que en una ajustadísima mayoría de los magistrados (15 a 13) se ha dado marcha atrás y se ha decantado por un nuevo cambio de doctrina en apenas dos semanas, resolviendo que (de nuevo) el cliente prestatario y no el banco quien debe de abonar el citado impuesto.

Vaya por delante que desconocemos los argumentos que se hayan utilizado para la adopción de tal decisión, por lo que habrá que esperar a la publicación de la sentencia, pero cualquiera que fuera la motivación, la solución adoptada merece un indudable reproche, asumido por el propio Tribunal Supremo (así reconocida por su Presidente, que ha llegado a pedir perdón a la ciudadanía en sus declaraciones públicas por el desconcierto creado).

Partiendo de los necesarios antecedentes, de los que informábamos en nuestro anterior post, el pasado 18 de octubre se publicó la Sentencia de la Sección 2º de la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (sentencia a la que siguieron otras dos en el mismo sentido a favor del mismo recurrente) en la que, con relación al IAJD, se resolvió que era sujeto pasivo del impuesto la entidad bancaria, como “adquirente del derecho” y “quien tiene interés”, señalando el Tribunal que “entendemos que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución”. De la misma forma, la sentencia anuló el articulo 68.2 RD 828/1995 del Reglamento de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que “permitía” que el obligado al pago fuera el prestatario, precepto declarado nulo por ser contrario a la ley. Ley del  Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que en su articulo 29, sobre el IAJD, preceptúa, quizá de forma ambigua, que “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”. 

Estas sentencias implicaban, desde el punto de vista civil, que además de los correspondientes gastos notariales, de registro de la propiedad, y de la gestoría, el consumidor tenía derecho a reclamar frente a la entidad bancaria el importe íntegro del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, como pago indebido, en base abusividad de las cláusulas que impongan todos los gastos y tributos de la constitución de hipoteca al consumidor.

 

El terremoto ocasionado por las posibles consecuencias civiles fue agravado exponencialmente por el Presidente de la Sala de lo Contencioso, el Sr. Diez-Picazo, que en decisión inusitada, insólita y sin precedentes publicó una nota de prensa comunicando que se convocaba el pleno de la Sala, compuesta por 31 magistrados (finalmente fueron 28, pues tres de ellos no asistieron), para decidir “si el giro jurisprudencial [acordado por la Sección Segunda, compuesta por seis magistrados] debe ser o no confirmado” habida cuenta de “su enorme repercusión económica y social“.

Esto es, si bien es relativamente habitual que en los asuntos de especial trascendencia la decisión de un recurso se avoque al pleno, (por mor del art. 197 LOPJ), lo que carece de precedentes es la forma en que se ha hecho, por medio de una nota de prensa, tras una sentencia “desagradable” para el sector bancario, lo que con independencia de que sea cierto o no, crea en la ciudadanía la sensación generalizada de que obedece a presiones, y más aún bajo el argumento tan poco técnico de “la enorme repercusión económica y social“, en lugar de acudir a criterios estrictamente jurídicos. La opinión pública, ante tal insólita gestión (un día después del la publicación de la sentencia) tiene razones para pensar que queda afectada su imparcialidad.

Pero si ya de por si la gestión del asunto merece reproche, por ser desastrosa y salirse de los cauces procedimentales, la solución ahora adaptada, con un Tribunal Supremo completamente dividido, conlleva problemas difícilmente resolubles, amen de crear en la sociedad además de una grave desconcierto, pues nadie pensaba en esta “marcha atrás“, y todos los juristas entendíamos que lo que se discutiría en dicho pleno es el alcance del cambio jurisprudencial y su retroactividad, no que éste fuera negado.

A nuestro entender, los argumentos técnicos jurídicos para defender tanto si el IAJD debe abonarlo el prestatario como si debe abonarlo la entidad bancaria prestamista son sólidos y convincentes. Una y otra solución son defendibles jurídicamente, como reconoce el propio Tribunal Supremo en resolución inicial (“Aún reconociendo la solidez de buena parte de los argumentos en los que descansa la jurisprudencia actual, debemos corregirla”) 

Ahora bien, existiendo tres sentencias firmes que confirmaban el giro jurisprudencial y que suponían que el IAJD debían de abonarlo las entidades bancarias, la solución adoptada crea múltiples problemas, que se verán en las próximas semanas, meses y años (si la decisión sube al TJUE), y algunos de los que nuestro enfoque nos permite vislumbrar son los siguientes:

1) En primer lugar, no es modificable la anulación del precepto legal que amparaba la interpretación realizada durante casi 23 años, el art. 68.2 del Reglamento de ITPACD, lo que supone que está expulsado del ordenamiento jurídico. Y si no existe, el Tribunal Supremo no puede legislar sobre la cuestión, ni “reglamentar”, como obvia decir, pues es competencia exclusiva de los poderes legislativo y ejecutivo.

Por ello, los magistrados habrán de hilar muy fino para ver cómo solventan la vuelta a la anterior jurisprudencia con el artículo anulado que amparaba esa interpretación.

2) Queda afectado el principio de igualdad, al menos para el recurrente (la empresa municipal de vivienda de Rivas Vaciamadrid), ya que existen tres sentencias firmes que establecen el giro jurisprudencial estimando los recursos del municipio madrileño y anulando la liquidación del impuesto, frente a las otras tres de cuyos recursos se ha ocupado el Pleno, y cuya publicación está pendiente, que desestimarán los recursos sentenciado que el IAJD lo debe abonar el prestatario, por lo que se dará la circunstancia que en una misma localidad habrá compradores que se hipotecaron en unas promociones inmobiliarias que pagarán el impuesto y otros, sin embargo, podrán reclamar su devolución. Además, ello tiene otra vertiente, ya que si existe cosa juzgada sobre el particular (sentencia firme, ya inamovible), no acertamos ahora a comprender como se le va dar distinta solución a idéntico caso.

3) Queda afectada la Seguridad Jurídica. Se ha se recordar que el cambio de doctrina fue realizado por la Sección de la Sala 3º especializada en asuntos fiscales, al contrario que el pleno, que está formado por expertos en lo contencioso administrativo, pero no en materias tributarias. ¿Qué seguridad jurídica proporciona al ciudadano estos bandazos doctrinales en tan breve lapso de tiempo? ¿no podrá ser modificado éste criterio en el futuro, por el propio Tribunal o por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea? ¿cuál es la situación de aquellos que quedaron en el limbo del interregno entre a anulación del art. 68.2 RITPAJD y la nueva decisión?

Ello tiene otra extensión, y es la afectación de la credibilidad del Tribunal. El Supremo juega hoy un papel central en la credibilidad del sistema político y judicial, y desde luego, y parece haber poca duda al respecto, tanto la gestión como la desafortunada solución final, ha minorado y amputado su prestigio, por lo que bien haría el Tribunal en adoptar prontas soluciones, que, de otro lado, no somos optimistas al respecto. Además, con tan errático proceder y tales decisiones solo contribuyen al crecimiento del populismo.

Así las cosas, habrá que esperar a la redacción de la sentencia de pleno, con los importantes votos particulares con los que cuente en contra, para ver el camino a seguir, que se prevé largo y tortuoso, pues lejos de considerar que acaba aquí, pues todo apunta una futura resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si bien para ello será preciso la interposición de demandas por los particulares en reclamación de dicho impuesto indebidamente abonado e instar de los tribunales (alguno lo hará, a buen seguro) a que planteen en los tribunales nacionales la cuestión prejudicial, pues son solo los Tribunales nacionales (y no los particulares) los únicos competentes para plantear un procedimiento prejudicial al TJUE. Y siempre que se den dos circunstancias principalmente: que haya una cuestión de interpretación nueva y de interés general para la aplicación uniforme del Derecho de la UE, o bien cuando la jurisprudencia existente no de la necesaria orientación para abordar una nueva situación legal. Serán esos votos particulares de la esperada Sentencia del Tribunal Supremo los que den la clave y fundamenten el inicio del camino al TJUE.